Докладчик Конференции Ашурков Олег Михайлович Директор по развитию Международной партнерской сети юридических компаний Customs & Corporate Lawyers

Тема доклада: «Проблематика защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами»

Проблематика защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами

Актуальность и важность защиты интеллектуальной собственности

Во всем мире уже давно поняли, что пресекать оборот контрафактных товаров зарубежного производства легче, когда товар пересекает границу и при таможенном оформлении, нежели чем разыскивать его потом по необъятным просторам нашей страны.

Не случайно, поэтому в Соглашении ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС, 1994 г.), являющемся основополагающим документом в области защиты прав интеллектуальной собственности для государств-членов ВТО, больше всего статей (10) приходится на главу «Приграничные меры», т.е. меры, принимаемым таможенными органами.

Необходимость защиты интеллектуальной собственности таможенными органами на современном этапе обуславливается следующими основными факторами.

1. Все прекрасно знают, что с 2012 года Российская Федерация вступила в ВТО  и является ее полноправным членом. Для этого потребовалось, прежде всего, привести наше законодательство в соответствие с международными стандартами, в том числе в области обеспечения защиты интеллектуальной собственности (с Соглашением ТРИПС). В дальнейшем придется совершенствовать наше законодательство в этом направлении с учетом глобальных изменений и трендов.

2. В Российской Федерации, как и в других государствах на пост-советском пространстве, либерализация внешней и внутренней торговли способствовала созданию благоприятных условий не только для иностранных инвестиций, но и широкому потоку хлынувшей на внутренний рынок дешевой и зачастую недоброкачественной продукции.

Если раньше были распространены в основном подделки предметов роскоши, то в настоящее время подделывается все, что пользуется спросом и приносит прибыль.

В том случае, если это касается продуктов питания, спиртных напитков, лекарственных средств, детских игрушек, средств гигиены и косметики, запасных частей к автомобилям и самолетам, то проблема защиты интеллектуальной собственности тесно увязывается с проблемой безопасности и качества импортируемых товаров и напрямую затрагивает проблемы обеспечения национальной безопасности страны - защиты внутреннего потребительского рынка от проникновения контрафактной продукции, в том числе в части обеспечения жизни и здоровья населения.

3. Продукция, ввозимая с нарушением прав интеллектуальной собственности, декларируется по таможенной стоимости, заниженной в несколько раз, а иногда даже на порядок ниже стоимости продукции, ввозимой правообладателями или уполномоченными ими лицами. Аналогичная ситуация по поддельным товарам из текстиля, продуктам питания, алкогольной и иной продукции. Все это приводит, в конечном счете, к недопоступлению таможенных платежей в федеральный бюджет

4. В конце прошлого – начале нынешнего века мировое сообщество столкнулось с новой угрозой – невиданными до этих пор масштабами терроризма, финансирование которого осуществляется в основном за счет средств, полученных в связи с незаконным трансграничным перемещением через границу, будь то контрабанда оружия, наркотиков, либо незаконное перемещение людей, отмывание денег, полученных преступным путем, и т.д. Одно из ключевых мест в этом списке нелегальной деятельности занимает и торговля контрафактной продукцией.

Международные проблемы защиты интеллектуальной собственности в эпоху глобализации

В настоящее время в эпоху глобализации, как ни парадоксально это звучит, процессы, связанные со всемерным стимулированием мировой торговли, дальнейшей ее либерализацией, снятием излишних барьеров на пути перемещения товаров, рабочей силы и капитала, стимулируют рост международной преступной деятельности.

Как отмечают эксперты, позитивные изменения, связанные с либерализацией мировой торговли, открытием границ на пути продвижения товаров играют на руку деятельности международных преступных группировок, при этом, с другой стороны, являются предметом «головной боли», а то и «кошмарным сном» для правоохранительных органов всех государств.

Транснациональный масштаб нарушений прав интеллектуальной собственности обуславливается,

во-первых, высокой прибыльностью международной торговли контрафактом из-за ценовых факторов, вызванных непропорциональностью экономического развития разных стран и регионов (себестоимость 1-го произведенного в Китае контрафактного DVD составляет несколько центов, в Европе он продается за 4 евро);

во-вторых, развитием технологий, которые ведут к сокращению издержек, связанных с логистикой. Так, в 90-е годы прошлого столетия благодаря развитию Интернета более быстрыми темпами, чем транспортные расходы, стоимость международного телефонного звонка из Шанхая (Китай) в Лос-Анжелес (США), снижалась такими темпами, что себестоимость доставки одной пачки контрафактных сигарет в контейнере по указанному маршруту стала ниже стоимости международного телефонного звонка;

в третьих, различной степенью оперативности взаимодействия правоохранительных структур приграничных государств по сравнению со взаимодействием преступных группировок этих государств из-за достаточно формализованных и предельно зарегулированных отношений между государственными органами. Достаточно сказать, что преследуемому в одной стране нарушителю закона перейти границу другой страны намного проще, чем правоохранительным органам этих государств выполнить все процедуры, связанные с осуждением либо выдачей этого нарушителя. То же самое можно сказать и о тех партиях товаров, которые незаконно перемещаются через таможенные границы, в т.ч. партиях товаров, перемещаемых с нарушением прав интеллектуальной собственности.

Хотелось бы отметить, что объем мировой торговли контрафактной продукцией в настоящее время оценивается более чем в 650 млрд. долларов США, что составляет порядка 6-7% от объема всей международной торговли товарами.

В связи с этим, несомненно, значительную роль по противодействию транснациональному перемещению контрафактной продукции в эпоху глобализации, во всем мире играют таможенные службы.

Деятельность таможенной службы России по защите интеллектуальной собственности

Деятельность таможенной службы России в области обеспечения защиты владельцев прав интеллектуальной собственности в самом общем виде можно разделить на два основных направления:

- обеспечение защиты прав интеллектуальной собственности, в том числе организация (на основе действующего законодательства) таможенного контроля товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, с целью предотвращения и пресечения незаконного перемещения через таможенную границу контрафактной продукции;

- участие в законотворческой работе, т.е. подготовка в соответствии с действующим порядком предложений по внесению изменений и дополнений в законодательство Российской Федерации, нормативную правовую базу, регулирующую вопросы защиты интеллектуальной собственности таможенными органами Российской Федерации.

В настоящее время российская таможенная служба работает в этом направлении в соответствии с Таможенным кодексом Евразийского экономического союза (ЕАЭС) и Федеральным законом «О таможенном регулировании в Российской Федерации…» (от 3 августа 2018 г. № 289-ФЗ).

При этом, в практической деятельности таможенных органов можно выделить 3 основных направления:

1) защита интеллектуальной собственности в процессе таможенного контроля и таможенного оформления товаров;

2) противодействие перемещению через таможенную границу товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности силами правоохранительных подразделений таможенных органов;

3) таможенный контроль товаров после выпуска товаров при проведении таможенной ревизии силами подразделений таможенной инспекции.

Основной механизм защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами был заложен Таможенным кодексом Российской Федерации, который был введен в действие 1 января 2004 г. (Федеральный закон от 28.05.2003 г. № 61-ФЗ)

Последующие законы 2010 и 2018 годов сохранили этот механизм, шлифовались только детали.

Тем Кодексом наряду с тем, что с уже существовавшей одной их основных функций, выполняемых таможенными органами по пресечению незаконного оборота через таможенную границу объектов ИС, была законодательно закреплена  принципиально новая самостоятельная функция по обеспечению защиты прав интеллектуальной собственности.

В соответствии с принятым во исполнение Кодекса Положением о Федеральной таможенной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации, ФТС России наделась полномочиями:

 по обеспечению в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности;

 по осуществлению ведения таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности.

Другой принципиальной новеллой стало предоставление таможенным органам права приостанавливать выпуск товаров по подозрению в их контрафактности.

Это означает, что в случае наличия признаков контрафактности товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, которые подлежат защите таможенными органами, выпуск таких товаров может быть приостановлен.

Это был значительный шаг вперед, поскольку ранее таможенные органы такими полномочиями не обладали. По предыдущему Таможенному кодексу РФ на проверку таможенной декларации отводилось не более 10 дней. В течение этого времени в случае обнаружения признаков преступлений, связанных с незаконным использованием объектов ИС, таможенные органы должны информировать органы прокуратуры и органы внутренних дел в зависимости от подследственности. При неполучении сведений о принятых указанными органами решениях, в большинстве случаев, таможенные органы должны были выпускать данные товары.

Несомненно, значительный прогресс был достигнут еще с введением с 1 июля 2002 г. Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП), которым, в частности, впервые была установлена ответственность за незаконное использование товарного знака. Процессуальной частью КоАП определено, что таможенные органы вправе составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, связанных с нарушением авторских и смежных прав (ч. 1 ст. 7.12) и незаконным использованием товарного знака (ст. 14.10).

Был определен основной принцип, в соответствии с которым таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров по подозрению в их контрафактности.

Основанием для приостановления выпуска товаров является заявление правообладателя, т. е. в соответствии с нормами специального законодательства об ИС заявление лица, обладающего исключительными правами на объекты ИС. Необходимо отметить, что таможенным органам предоставлены полномочия только в отношении таких объектов ИС, как объекты авторского права, смежных прав, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования места происхождения товаров.

предусмотрено, что меры по обеспечению защиты прав правообладателей принимаются как при перемещении товаров через таможенную границу, так и при совершении иных действий с товарами, находящимися под таможенным контролем.

Хочется особо отметить важность нормы о том, что меры, принимаемые таможенными органами по приостановлению выпуска товаров, не препятствуют правообладателю прибегать к любым средствам защиты своих прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Механизм защиты интеллектуальной собственности таможенными органами

Механизм участия таможенных органов в защите ИС, определенный таможенным законодательством, основан на международных стандартах в этой области и состоит в следующем.

Правообладатель (или его представитель), имеющий основания полагать, что может иметь место нарушение его прав на вышеуказанные объекты ИС при перемещении товаров через границу Российской Федерации (ввозе/вывозе или совершении иных действий с товарами, находящимися под таможенным контролем (перемещение товаров с границы до таможни оформления, хранение на складе, упаковка, переупаковка и т.д.), вправе подать заявление в ФТС России о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска таких товаров.

Заявление должно содержать сведения:

- о правообладателе (или его представителе);

- объекте ИС;

- сроке, в течение которого, по мнению правообладателя, ему потребуется содействие таможенных органов в защите его прав на объект ИС.

Немаловажным является закрепление нормы о том, что правообладатель должен предоставить сведения о товарах, премещение которых через границу РФ (ввоз/вывоз), по его мнению, влечет нарушение его прав на объект ИС. Эти сведения должны быть достаточно подробные для того, чтобы таможенные органы могли выявить такие товары.

Хочется отметить, что в последнем 289-м законе есть определенные нестыковки в формулировках в части подачи заявления. Новая норма о том, что заявление подается на один объект ИС (до этого в одном заявлении можно было указывать несколько объектов ИС), не стыкуется с положениями этой же статьи (основания подачи, сроке защиты, сведениях о контрафакте). Хочется надеяться, что в дальнейшем ФТС России устранит эти нестыковки, чтобы двоякое прочтение норм закона не чинило препятствий правообладателю при осуществлении им своих прав на защитуобъектов ИС.

В том случае, когда в установленном законодательством Российской Федерации порядке (т.е. судебным решением) не будет определено, что товары, выпуск которых приостановлен таможенными органами, являются контрафактными, правообладатель несет ответственность за имущественный вред, причиненный в результате приостановления выпуска товаров декларанту, собственнику, получателю товаров, импортеру, контрактодержателю или иному лицу, обладающему полномочиями в отношении таких товаров. Поэтому правообладатель должен представить обязательство о возмещении такого вреда.

Совершенно очевидно, что подача заявления должна сопровождаться представлением документов, подтверждающих наличие права на объект ИС. Кроме того, правообладатель может предоставить любую дополнительную информацию, которая будет полезна таможенным органам для выявления и идентификации контрафактных товаров.

Поданное заявление рассматривается ФТС России (сейчас от имени ФТС России заявление рассматривается Управлением торговых ограничений, валютного и экспортного контроля) в срок, не превышающий одного месяца со дня его получения. В случае возникновения необходимости проведения проверки представленных правообладателем сведений ФТС России может продлить срок рассмотрения заявления. При этом общий срок его рассмотрения не может быть более трех месяцев. При проверке заявленных сведений ФТС России вправе запрашивать у третьих лиц, а также у государственных органов документы, подтверждающие заявленные сведения.

После рассмотрения заявления ФТС России должен принять по нему решение.

А вот тут начинаются различия в понимании смысла и приоритетов таможенной службы в деле защиты прав интеллектуальной собственности.

Если предыдущим законодательством РФ было однозначно определено, что ФТС принимает по заявлению одно из двух решений:

- о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска товаров, обладающих признаками контрафактных, и о включении объектов ИС в реестр;

- об отказе в принятии таких мер и во включении объектов ИС в реестр,

то согласно 289-му закону такого однозначного прочтения нет. Ныне действующий закон гласит, что ФТС выносит (не принимает) решение:

- о включении объекта ИС в реестр (без упоминания принятия мер);

- об отказе во включении в реестр.

И появляется новый вид решения - о принятии предварительного решения о включении в реестр, которому посвящена целая статья в 289-м ФЗ.

Статьей 330 определяется, что предварительное решение выносится в случае, если одновременно с заявлением не подана страховка на возмещение вреда, о котором упоминалось ранее. Эту норму пока можно рассматривать только как предоставление ФТС дополнительного месяца (сверх предельных 3-х) на включение объекта ИС в таможенный реестр, т.к. если правообладатель в течение одного месяца со дня направления ему уведомления о принятии предварительного решения не представит страховку (страховой полис) то ФТС принимает решение об отказе во включении ОИС в реестр.

При этом не ясно с момента предварительного решения таможенные органы принимают меры по данному объекту ИС, связанные с приостановлением выпуска товаров, или не принимают. С другой стороны, если правообладатель подал страховку вместе с заявлением, то это не значит, что его ОИС гарантированно включат в реестр, поскольку количество оснований для отказа во включении в реестр возросло почти в 3 раза.

Из нового закона не ясно заканчивается ли предварительное решение принятием окончательного.

Если ранее решение об отказе в принятии мер могло быть принято только в двух случаях:

1) представление правообладателем недостоверных сведений:

2) несоблюдение правообладателем требования об обеспечении обязательства о возмещении имущественного вреда, который может быть причинен приостановлением выпуска товаров,

то теперь во включении ОИС в реестр (а соответственно, в итоге и меры по защите приниматься не будут)  могут отказать в следующих случаях:

1)    если представленные правообладателем документы не подтверждают принадлежность прав на ОИС и (или) полномочия представителя правообладателя;

2)    если правообладателем не представлены сведения, необходимые для указания в заявлении и (или) представленые сведения являются недостоверными;

3)    если не представлено обязательство о возмещении имущественного вреда;

4)    если правообладателем не застрахован риск нанесения имущественного вреда на сумму не менее 500 тысяч рублей или не представлена страховка;

5)    если правообладателем не представлена в установленный срок запрошенная дополнительная информация либо представленная информация недостаточна для вынесения решения. 

Законодательством особо оговаривается, что в случае изменения сведений, указанных в заявлении либо в прилагаемых к нему документах, правообладатель обязан сообщить об этом в ФТС России.

Несмотря на все недочеты и возможные разночтения в действующем законодательстве для правообладателя есть и плюсы:

1) заявление можно подавать в электронном виде;

2) максимальный срок, на который ОИС может быть внесен в реестр увеличен с 2-х до 3-х лет;

3) по каждому из оснований для отказа во включении в реестр выносится специальное решение, т.е. некое процессуальное действие, которое может быть обжаловано в суде.

Что же происходит дальше с объектами ИС? Новым законом устанавливается, что объекты ИС, в отношении которых ФТС России принято решение о включении в реестр (что в дальнейшем выливается в принятии соответствующих мер), вносятся в таможенный реестр объектов ИС (реестр).

За включение в реестр плата не взимается.

После внесения объекта ИС в реестр соответствующая информация доводится ФТС России до таможенных органов РФ.

По состоянию на сегодняшний день, по представленным ФТС сведениям, таможенном реестре находится более 5000 ОИС.

Следует отметить, что почти 50% общего объема ОИС принадлежит российским правообладателям, среди которых значительная доля приходится на российские кондитерские фабрики «Красный Октябрь», «Рот Фронт», «Концерн Бабаевский», а также товарные знаки, принадлежащие Российской Федерации (на водки Столичная, Московская, Сибирская, Пшеничная, Охотничья и т.д., Советское шампанское, шпроты, крабы и т.д.). По сообщениям ФТС России в последнее время все больше поступает обращений от производственных предприятий, производящих различный ассортимент продукции от шарикоподшипников до грузовых автомобилей.

Когда таможенный орган, осуществляющий таможенное оформление (помещение товаров под таможенные процедуры) и таможенный контроль, выявляет товары, содержащие объекты ИС, внесенные в реестр, и обладающие признаками контрафактных, то по письменному решению начальника данного таможенного органа или лица, его замещающего, выпуск таких товаров приостанавливается на 10 рабочих дней. Не позднее следующего дня после принятия решения о приостановлении выпуска товаров таможенный орган уведомляет декларанта и правообладателя о приостановлении выпуска товаров, причинах и сроках такого приостановления. Кроме того, таможенный орган сообщает декларанту наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес правообладателя (его представителя), а правообладателю – наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес декларанта.

Правообладателю дается 10 дней для обращения в уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации органы за защитой своих прав.

Законодательство предусматривается возможность для правообладателя (его представителя) и декларанта с письменного разрешения таможенного органа брать под таможенным контролем пробы и образцы товаров, в отношении которых принято решение о приостановлении выпуска, проводить их исследование, а также осматривать, фотографировать или иным способом фиксировать такие товары.

Более того, по запросу правообладателя (его представителя) таможенный орган может представить дополнительную информацию, которая может понадобиться правообладателю для доказывания нарушения его прав, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. При этом, полученная правообладателем (его представителем) или декларантом информация является конфиденциальной и не должна им разглашаться, передаваться третьим лицам, а также государственным органам, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Если правообладатель не укладывается в предоставленные ему таможенным органом 10 рабочих дней для принятия соответствующих мер, он может обратиться в таможенный орган с письменным запросом о продлении срока приостановления выпуска товаров. Запрос должен содержать мотивированное обоснование такого продления. Таможенный орган на основании мотивированного письменного запроса правообладателя (его представителя) может продлить срок приостановления выпуска товаров, но не более чем еще на 10 рабочих дней, если правообладатель (его уполномоченный представитель) обратился в уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации органы за защитой прав правообладателя либо ему требуется дополнительное время для проведения исследования, экспертизы товаров, выпуск которых приостановлен.

Решение о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене, если до истечения срока такого приостановления от уполномоченного органа, в который обратился правообладатель за защитой своих прав, не будет получено решение об изъятии товаров, наложении ареста на них либо об их конфискации.

До истечения срока приостановления выпуска товаров решение о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене в тех случаях, когда правообладатель (его представитель) сам обратился в таможенный орган с просьбой об отмене решения о приостановлении выпуска товаров либо объект ИС исключен из реестра. В таких случаях решение о приостановлении выпуска товаров отменяется в тот же день, когда стало известно об одном из приведенных выше оснований.

В случае составления протокола об административном правонарушении таможенные органы должны принять меры по изъятию товаров, обладающих признаками контрафактных. В таком случае вступают в силу уже нормы не таможенного законодательства, а процессуальные нормы КоАПа. Соответственно такие товары не подлежат выпуску до решения суда.

Новым Кодексом предусмотрены изъятия для товаров, содержащих объекты ИС и перемещаемых через таможенную границу физическими лицами или пересылаемых в международных почтовых отправлениях в незначительном количестве, если такие товары предназначены для личных, семейных, домашних и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.

В заключение хочется отметить, что в соответствии с законодательством предусмотрено, что таможенные органы вправе приостанавливать выпуск товаров, содержащих объекты ИС, не включенные в таможенный реестр (ст.113 289-ФЗ). Это так называемы меры «ex officio» по Соглашению ТРИПС, т.е. «по долгу службы».

В таком случае выпуск приостанавливается первоначально на 7 рабочих дней. Этот срок может быть продлен не более, чем на 10 рабочих дней по письменному (электронному) заявлению правообладателя. Дополнительное условие продления – правообладатель в течение 7 рабочих дней, на которые первоначально приостановлен выпуск товаров, подал в ФТС заявление о включении соответствующего объекта ИС в таможенный реестр.

По смыслу части 9 статьи 113 289-ФЗ определено, что меры по приостановлению выпуска товаров, содержащих объекты ИС, не включенные в реестр, принимаются всего один раз. В дальнейшем все должно осуществляться только по реестру.

Это касается также и объектов ИС, которые ранее были включены в реестр и по которым уже меры принимались, но по каким-то причинам срок нахождения их в реестре не был продлен. На первый взгляд мера представляется весьма жестокой, поскольку причины не продления нахождения в реестре могут быть разные. Будем надеяться, что практика все расставит по своим местам. В крайнем случае, это мера нашего закона, а не ТК ЕАЭС, и поправить ее можно будет легче.